A proporcionalidade como princípio epocal do direito: o (des)velamento da discricionariedade judicial a partir da perspectiva da nova crítica do direito

AUTOR(ES)
FONTE

IBICT - Instituto Brasileiro de Informação em Ciência e Tecnologia

DATA DE PUBLICAÇÃO

18/02/2010

RESUMO

A hermenêutica jurídica brasileira vem procurando alternativas para lidar com os desafios impostos pelo neoconstitucionalismo, através do qual as normas de Direito Fundamental reclamam o máximo de eficácia possível, e, por isso, acabam por ter sua concretização garantida por instrumentos próprios disponíveis à jurisdição constitucional. Todavia, diante dessa revolução concretizadora, falta ao direito brasileiro uma teorização mais sólida quanto ao papel das fontes, das normas e da interpretação. Pretendendo suprir esta lacuna, a hermenêutica jurídica de uma forma geral, e a brasileira, especificamente, acabou por assumir a proporcionalidade como critério hermenêutico condutor do pensamento jurídico, adotando como seu guru teórico, Robert Alexy. Vê-se, então, a proporcionalidade ser utilizada para resolver os mais diversos problemas impostos ao direito, servindo, por exemplo, como controle de conveniência das decisões legislativas, critério para responder sobre a inconstitucionalidade das normas, elemento para fixar o núcleo essencial dos Direitos Fundamentais, meio de controle para os efeitos da declaração de inconstitucionalidade, limite significativo para o sentido das normas jurídicas abertas, cláusulas gerais e conceitos indeterminados, balança para harmonizar os conflitos de direitos, bens, valores e interesses, aparentemente contrapostos nos casos concretos. Por esse motivo, parece que a proporcionalidade acaba por se tornar o princípio epocal do direito, isto é, o fundamento sólido à interpretação jurídica, comparando com a sua manifestação na filosofia, principalmente, no encobrimento de questionamentos mais originários pelo domínio da metafísica como denunciam Heidegger, Stein e Streck. No entanto, inspirado da Nova Crítica do Direito numa simbiose entre a filosofia hermenêutica heideggeriana, hermenêutica filosófica gadameriana e a importância da integridade do direito, pretendida por Dworkin indaga-se pelo presente trabalho sobre o exercício do poder discricionário judicial, encobertos sob o manto nominal da proporcionalidade. Assim, examina-se que a proporcionalidade ao procurar superar os limites do positivismo jurídico, acaba por ser reduzida ao modo-de-ser de tal modelo, fazendo do direito um sistema de regras em que a discricionariedade/arbitrariedade acaba sendo um elemento ínsito. Mostra-se, dessa forma, que a interpretação acaba perdendo a sua função concretizadora dos Direitos Fundamentais, descambando para o exercício de um poder discricionário pela jurisdição, incompatível com a democracia. Tal problema estaria alojado no senso comum teórico dos juristas brasileiros ao adotarem posturas metafísicas, indiciadas pela admissão de várias respostas corretas e dicotomias como: casos fáceis e difíceis, regras e princípios, texto e norma, lei e Constituição; além da tentativa desesperada de certificar os resultados da interpretação jurídica por modelos metodológicos (proporcionalidade como uma metaregra), os quais são, entretanto, inócuos diante da complexidade do fenômeno jurídico. A resistência ainda se dá pela Nova Crítica do Direito que, através de um enraizamento ontológico (existencial), não permite que a interpretação do direito venha a admitir a sua fundamentação a posteriori por elementos argumentativos (causal-explicativo-apofântico), despreocupados e incompatíveis com a institucionalização dos princípios no direito que marcam a sua historicidade (ontológica-existencial), elemento este que permitiria buscar respostas corretas como caminho à concretização do Estado Democrático de Direito.

ASSUNTO(S)

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