On the open feature of the criminal types: a dualitys revisal / Do caráter aberto dos tipos penais: revisão de uma dicotomia

João Guilherme Silva Marcondes de Oliveira

Na evolução da teoria do tipo penal, podemos perceber um movimento de intensificação de complexidade, no qual os mais novos e diferentes posicionamentos doutrinários confluem para tornar aquela figura o ponto central do estudo do delito. Dentre as inúmeras classificações dogmáticas que surgiram neste desenvolvimento, nosso trabalho analisa uma em particular: a divisão entre tipos fechados e tipos abertos. Embora criada originalmente por Hans WELZEL para descrever um grupo específico de casos, a noção de tipos abertos ganhou contornos mais amplos, sendo admitida pela doutrina de maneira geral. Todavia, a aceitação dessa categoria científica não se limitou a uma atividade expositiva, servindo para a crítica de modelos jurídicos. Frente ao princípio da legalidade, conquista jurídica de longa data, os estudiosos do Direito Penal apontaram a ilegitimidade dos tipos abertos, por ofensa ao mandato de certeza, um dos quatro aspectos daquele princípio maior. Por outro lado, as conclusões da atual ciência hermenêutica ensinam que não se pode confundir texto legal e norma, e que a compreensão do fenômeno jurídico perpassa uma série de valorações adstritas ao Direito. Neste sentido, as diferenças que, em tese, tornavam específicos os tipos abertos, quando confrontadas com essa nova descoberta, se mostram apenas aparentes. Toda e qualquer norma apresenta um caráter aberto, algo intrínseco à linguagem humana. Logo, não existe tipo fechado. Inobstante, a censura que fora aventada pela doutrina não perde sua razão de ser. Pelo contrário, é necessária sua reformulação, para afirmar que o problema se encontra no grau de intensidade da abertura, na aceitabilidade ou não da indeterminação da conduta humana diante do caso concreto, único instante em que é possível a individualização da norma. Para tanto, é preciso erigir critérios seguros a fim de efetuar o julgamento da legitimidade dos tipos penais. Defendemos que os próprios fundamentos do princípio da legalidade a vedação da arbitrariedade e a previsibilidade das condutas servem como critérios de avaliação. Mais ainda, a realização dessa operação somente pode ser feita por meio do controle das decisões judiciais, o que nos leva a um problema de ordem prática e não apenas teórica.

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