Dimensão positiva da proporcionalidade no controle concentrado de constitucionalidade perante o STF na CF/88 - superação do dogma do legislador negativo / Positive dimension of the proportionality in the control of constitutionality in the STF on the CF/88 - overcoming the dogma of the negative legislator

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DATA DE PUBLICAÇÃO

2006

RESUMO

O objeto principal do presente estudo está na aplicação da Proporcionalidade em específico sua dimensão positiva como meio de superar o dogma do legislador negativo, adotado pelo Supremo Tribunal Federal na vigência da Constituição Federal de 1988. O instrumental para tanto está, inicialmente, nos conceitos característicos do pós-positivismo, dentre os quais destacam-se dois: (i) a distinção entre texto e norma, em que esta última é encarada como a interpretação sistemática dos textos legitimamente instituídos. Cabe ao STF atuar como típico produtor de normas e não de textos. Só essa distinção conceitual já seria suficiente para superar o dogma do legislador negativo; (ii) a distinção entre regras e princípios. As regras são mandamentos prescritivos aplicados mediante subsunção. Os princípios são mandamentos de otimização cuja aplicação demanda uso de ponderação. A Proporcionalidade decorre da interpretação dos textos constitucionais do Estado de Direito e da Dignidade Humana, sendo típica norma de natureza híbrida: ora atua como regra, ora atua como princípio. O ponto que separa ambas alternativas está nas duas dimensões em que pode ser empregada, seja ela negativa operando como regra , ou positiva operando como princípio. Seu conteúdo é substancial e aproxima-se da idéia de justa medida, acrescida dos conceitos de democracia e pluralismo político, sendo formada pelos três subelementos já consagrados: adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito. Separou-se conceitualmente Proporcionalidade e Razoabilidade. Fixadas as devidas considerações sobre o controle de constitucionalidade no Brasil, chega-se ao emprego da dimensão positiva da Proporcionalidade nas decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal em sede de controle abstrato. Aqui a incidência da Proporcionalidade influencia os efeitos temporais e materiais dessas decisões. Sob o ponto de vista temporal, reconhece-se o implemento da teoria da anulabilidade da norma inconstitucional de acordo com o caso concreto, usando-se da Proporcionalidade para instituir inclusive legalmente técnica de delimitação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade. Sob o ponto de vista material, estabelece-se como linha transitória duas questões: (i) a superação já reconhecida ainda que não expressamente do dogma do legislador negativo através de medidas fundadas, por exemplo, na interpretação conforme a Constituição, na declaração de nulidade sem redução de texto, no pensamento do possível e no processo de inconstitucionalização das normas; e (ii) o afastamento dos princípios da separação dos poderes, legalidade e democrático como eventuais óbices à possibilidade do STF produzir normas (e não textos). Por fim, a dimensão positiva da Proporcionalidade e a proteção da dignidade humana atuam como instrumento e condição do uso das chamadas sentenças modificativas no Supremo Tribunal Federal, em substituição a atual paralisia causada pelo dogma do legislador negativo

ASSUNTO(S)

controle de constitucionalidade constitutionality control brasil [constituicao (1988)] cf/88 proporcionalidade (direito) proporcionalidade brasil supremo tribunal federal stf filosofia do direito stf proportionality negative legislator legislador negativo cf/88

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