O conceito de princípio entre a otimização e a resposta correta: aproximações sobre o problema da fundamentação e da discricionariedade das decisões judiciais a partir da fenomenologia hermenêutica

AUTOR(ES)

Rafael Tomaz de Oliveira

DATA DE PUBLICAÇÃO

2007

RESUMO

As presentes reflexões tiveram por objetivo colocar, de um modo filosófico, a pergunta pelo conceito de princípio, suscitando, pelos procedimentos da fenomenologia hermenêutica, a desobstrução das sedimentações produzidas pela linguagem jurídica, para apanhá-lo em seu modo de acontecer. Isto porque, na lida cotidiana dos juristas, o termo princípio é empregado de diversas maneiras que apontam para significados opostos. Para compreender estes significados foi preciso imergir até uma dimensão profunda, no interior da qual aparecessem os fundamentos que estão por trás de cada um deles. Essa dimensão fundamental, que de certo modo sustenta o discurso sobre o direito, foi colocada tendo na filosofia do direito de Kant seu ponto de estofo. Colocando Kant como elemento capilarizador da reflexão filosófica sobre o direito, foi possível perceber como se edificou a tradição sobre a qual estão assentadas as principais teorias do direito que se construíram no continente durante a primeira metade do século 20. Isso nos permitiu mostrar como que Robert Alexy é herdeiro de uma aporia inconciliável: o fenômeno e a coisa em si; a razão pura teórica (positivismo normativista kelseniano) e a razão pura prática (o positivismo axiológico de Radbruch). Assentado sobre esta aporia, Alexy construiu um procedimento artificial, um discurso justificador da decisão judicial que continua asseverando a tese da discricionariedade que já se encontrava presente em teorias positivistas, como a de Hans Kelsen. Desse modo, preparamos o horizonte discursivo adequado para introduzir os aportes dworkianos, procurando apresentar a integridade do direito e a tese da resposta correta relida a partir da nova crítica do direito de Lenio Streck como uma alternativa (necessária) para romper com as teses que defendem discricionariedades judicias que ainda povoam o imaginário dos juristas

ASSUNTO(S)

discretionary integrity of law concept of principle conceito de princípio hermeneutical phenomenology direito integridade do direito discricionariedade fenomenologia hermenêutica

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